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Tratado de derecho administrativo

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^ ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I   NOCIONES PRELIMINARES

SUMARIO; 371. Los distintos actos con que la Administración Pública expresa su voluntad: acto administrativo; acto de administración; acto de gobierno o político; acto institucional.   372. Instrumentos jurídicos de que se vale la Administración Pública: decretos, reglamentos, resoluciones, circulares, instrucciones, ordenanzas.   373. Los "hechos" en el derecho administrativo. Noción. Clasificación. Especies. La actividad "material" de la Administración Pública: su eventual trascendencia.   374. Continuación. Los "hechos" en el derecho administrativo. El "tiempo". Su computación. Puntos especiales a considerar.   375. Continuación. Los "hechos" en el derecho administrativo. El "tiempo". La "prescripción": sus diversas implicancias. La "reclamación" administrativa y la interrupción de la prescripción; jurisprudencia; supuesto en que debe tenérsela como acto interruptivo.   376. Continuación. Los "hechos" en el derecho administrativo. Las "vías de hecho". Su ubicación y trascendencia en derecho administrativo. Elementos. Noción. Derecho que las regula. Su diferencia con el "exceso de poder", con el "abuso de poder" y con la mera "ilegalidad". Ejemplos de "vías de hecho" en derecho administrativo. Jurisdicción competente. Responsabilidad del Estado; fundamento de ella.

371. La Administración Pública, en ejercicio de sus funciones, expresa su voluntad en situaciones distintas unas de otras. En cada una de esas situaciones la voluntad administrativa se exterioriza en otros tantos actos, de naturaleza específica, que los distingue entre sí, no sólo por el ámbito de vigencia de ellos y por el objeto a que responden, sino también por el régimen jurídico que les preside.

Es así como existen los siguientes actos:

a) El acto "administrativo", cuyos efectos trascienden el ámbito de la Administración Pública, pues repercuten o pueden repercutir en la esfera jurídica de los administrados.

b) El acto de "administración" cuya eficacia o efectos agótanse en lo interno de la Administración Pública.

c) El acto llamado de "gobierno", o "político", que se distingue de los anteriores (actos administrativos y de administración) por sus "finalidades". Como lo advertiré en el lugar oportuno, la aceptación de esta categoría de actos es controvertida, al extremo de propugnarse su eliminación. El efecto principal que se le atribuye a esta especie de actos es su no justiciabilidad, salvo que estuviere en juego una garantía constitucional desconocida o avasallada por el acto en cuestión.

d) El acto "institucional". Como categoría especial de acto emitido por la Administración Pública, es ésta la primera vez que se le menciona en un tratado de Derecho Administrativo. A mi criterio, conceptualmente es posible y necesario aislar esta categoría de actos, diferenciándola de las anteriores. Pero los actos que llamo "institucionales" son muy reducidos cuantitativamente. En el lugar oportuno me ocuparé de ellos. Su rasgo o carácter básico es su no justiciabilidad, lo cual, no obstante, tiene sus límites (ver más adelante, número 587). Dicho acto "institucional" está ubicado dentro del orden jurídico normal del Estado.

372. Cada uno de los tres órganos que integran el gobierno de la Nación expresa su voluntad a través de actos jurídicos específicos. El Legislativo lo hace esencialmente a través de la "ley formal"; el Judicial a través de la "sentencia" y autos interlocutorios. También el órgano Ejecutivo, o "administrador", tiene sus instrumentos específicos para expresar su voluntad.

Según cuál sea el ámbito donde actúe, o el objeto que persiga, la Administración Pública utiliza instrumentos jurídicos diferentes, sin perjuicio de que todos ellos constituyan "actos" emitidos por la Administración.

Así, la Administración Pública se vale del "decreto", que puede ser "general" o "particular"; el decreto general llámase también "reglamento" (296) .

Del mismo modo, la Administración puede valerse de la "resolución", que así como el decreto puede ser general o particular. La "resolución" se distingue del "decreto" por la autoridad que la emite: mientras éste procede de la autoridad máxima de la Administración, o sea del Jefe del Estado, aquélla es emitida por una autoridad inferior en grado (297) .

La Administración utiliza asimismo las "circulares" e "instrucciones", que integran los reglamentos "internos", cuya eficacia limítase al ámbito administrativo interno (298) . Las circulares e instrucciones integran el contenido del "acto de administración".

Finalmente, otro instrumento jurídico de que se vale la Administración Pública para expresar su voluntad, es la "ordenanza", de efectiva vigencia en el ámbito administrativo comunal (299) .

373. La teoría de los "hechos" tiene importancia en derecho administrativo, en tanto se trate de hechos que puedan incidir en el mismo. En tal orden de ideas, hay cierta correlación entre el derecho privado y el público, pues al respecto, en principio, ambos elaboran sus conclusiones sobre nociones similares (300) .

"Se entiende por hecho la expresión, consecuencia o efecto en que se traduce una fuerza. Una acción consumada o "in fieri", un acontecimiento, un suceso, una situación, son otros tantos hechos" (301) . Al punto se advierte la profunda diferencia entre "hecho" y "acto": mientras el primero es un acontecimiento simplemente, el segundo consiste en una declaración (302) .

El que antecede es el concepto "genérico" de hecho. Pero no es el concepto "jurídico" del mismo, pues no todos los acontecimientos tienen valor para el derecho, sino únicamente aquellos a que éste les atribuye una consecuencia jurídica. Estos últimos son los "hechos jurídicos". Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico (303) .

"Hecho jurídico" es, por lo tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica (304) . Es el criterio seguido por nuestro Código Civil, cuyo artículo 896 dice así: "Los hechos de que se trata en esta parte del Código, son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones". Este precepto comprende no sólo los hechos producidos por el hombre, sino también los de origen "natural" (305) .

Los hechos humanos son también denominados "subjetivos" y los hechos naturales son asimismo llamados "objetivos" (306) .

Lo mismo que en derecho privado, en derecho administrativo pueden tener importancia jurídica no sólo los hechos "humanos", vale decir los realizados por el hombre, sino también los hechos del mundo externo ajenos al hombre, o sea los hechos "naturales". Numerosas soluciones de derecho administrativo tienen por base a otros tantos hechos "naturales".

Los hechos humanos administrativos se concretan en comportamientos materiales, es decir en el ejercicio de una actividad física de órganos de la Administración. Tales hechos pueden ser realizados para ejecutar un acto administrativo; pueden ser realizados con independencia de un acto administrativo anterior, o pueden ser cumplidos incluso para declarar la voluntad de la Administración, en cuyo supuesto tales hechos pueden tener valor de declaración tácita de la voluntad administrativa (307) . Acerca de este último punto volveré a ocuparme al referirme a la noción conceptual de acto administrativo, pues en tal caso el hecho administrativo constituye también un acto administrativo. Los "hechos administrativos" de referencia se rigen, en principio, por reglas análogas a las aplicables a los actos administrativos (308) .

Los hechos "naturales" u "objetivos"  elementos del mundo externo  tienen trascendencia en derecho administrativo. Es lo que ocurre con el "tiempo", con el "espacio", con la "medida" (extensión, volumen, peso) de las cosas. Trátase de datos de la realidad que no tienen valor jurídico por sí mismos, pero que lo tienen como elementos de hechos jurídicos simples o complejos (309) . Estos "hechos naturales", por sí solos no tienen, pues, trascendencia jurídica, pero son utilizados por el derecho como base, medio o punto de partida de otras tantas relaciones jurídicas. Así, el "tiempo", por ejemplo, sirve de base para computar los intervalos de derecho y reglar, a través de tales intervalos, diversas instituciones; vgr.: prescripción, computación de términos, etc. Lo mismo puede decirse del "espacio" y de la "medida". Es decir, como ya lo advertí precedentemente, numerosas soluciones de derecho administrativo tienen por base a otros tantos hechos "naturales". Esta categoría comprende asimismo los hechos pertenecientes al "ciclo de la vida": el nacimiento, la muerte (310) .

Vincúlase al "tiempo" todo lo atinente a la computación de plazos y a la prescripción.

Relaciónase con el "espacio" todo lo vinculado a la división del territorio de la Nación en cirunscripciones políticas o administrativas (311) , aparte de que sirve de base para la regulación de los transportes e incluso de las comunicaciones.

La "medida" de las cosas (extensión, volumen y peso) tiene vinculación con todo lo atinente a las "pesas" y "medidas" (sistema métrico decimal). (312) . En nuestro país, la ley 52, del 10 de septiembre de 1863, adoptó el sistema de pesas y medidas métrico decimal con sus denominaciones técnicas y sus múltiplos y submúltiplos (art. 1º). La ley 845, del 11 de julio de 1877, declaró obligatorio el sistema métrico decimal en todos los contratos y en todas las transacciones comerciales, a partir del 1º de enero de 1878.

El nacimiento y la muerte de las personas pueden tener influencia, respectivamente: a) en la extinción o en la transmisión de derechos subjetivos o de intereses legítimos, de tipo administrativo, de los administrados; b) en la extinción de la relación de empleo público; c) en la extinción de otros contratos administrativos celebrados "intuitu personae".

374. De los hechos naturales u objetivos mencionados, el "tiempo" exige una referencia más detenida.

El Código Civil, en sus artículos 23 a 29 , sienta las bases fundamentales para la computación de los intervalos de derecho (días, meses y años). Tales normas, por constituir preceptos de derecho general, también tienen vigencia en derecho administrativo (313) .

En derecho administrativo, contrariamente a lo que ocurre en el derecho judicial, los plazos se computan "corridos", es decir comprendiendo en ellos los días feriados. Tal es el principio, que surge del precepto general que al efecto contiene el Código Civil (artículo 28 ). La excepción requiere texto expreso que la consagre (artículo 28 citado, in fine). Pero no es raro que las normas administrativas dispongan que para la respectiva computación del plazo sólo se tendrán en cuenta los días hábiles administrativos (314) .

Es principio general  vigente también en derecho administrativo  que el día inicial ("dies a quo") no se computa, en tanto que sí se computa el último día ("dies ad quem") (315) . Nuestro Código Civil sigue ese criterio (artículos 24, in fine , y 27 ).

375. Dentro del "tiempo", la "prescripción" también tiene en derecho administrativo gran importancia. Al respecto pueden sentarse las siguientes reglas:

a) El Estado hállase sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derecho susceptibles de ser propiedad privada, y puede igualmente oponer la prescripción (Código Civil, artículo 3951 ). En consecuencia, puede oponer e invocar las perscripciones que se hubieren producido: todo está en determinar si se trata o no de un derecho susceptible de ser prescripto. Se ha resuelto que el Estado puede perder por prescripción treintañal el dominio de tierras fiscales (dominio privado) (316) . Asimismo, el Estado puede adquirir por prescripción el dominio de tierras de los particulares o administrados, las cuales incluso pueden así pasar a integrar el dominio público (317) . En materia de nulidad de actos administrativos, la acción pertinente será o no prescriptible según la índole de la nulidad; en este orden de ideas se aplican las normas y principios del derecho civil, en cuanto no requieran una modificación para adaptarse a las modalidades propias del derecho administrativo (318) . Véase más adelante, número 477, letra h., y número 498, punto 1º, letra d., y punto 2º, letra e.

b) En materia de dominio público, si bien las cosas o bienes que lo integran son imprescriptibles en cuanto a su "dominio", sí pueden serlo en lo atinente al derecho del "uso", el cual, cumplidas ciertas condiciones, es susceptible de ser adquirido por prescripción (319) .

c) En cuanto a las gestiones o "reclamaciones" administrativas que realicen los administrados ante la Administración Pública, pidiendo el reconocimiento de un derecho, se ha considerado que tales reclamaciones no interrumpen la prescripción que corre a favor del Estado. Tal es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (320) . Análoga conclusión se acepta en favor de los administrados y en contra del Estado respecto a reclamaciones administrativas de la Administración Pública contra los particulares.

La expresada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación peca por su generalidad, pues no hace distinción alguna, y por eso no concuerda con el razonamiento utilizado o con el criterio seguido por el propio Tribunal en una hipótesis similar: me refiero al temperamento seguido para admitir el recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra actos administrativos. Estimo que a las "reclamaciones" administrativas debe reconocérseles efecto interruptivo de la prescripción, cuando la respectiva actividad de la Administración Pública sea de tipo "jurisdiccional", o cuando concluya y se concrete en un acto de sustancia "jurisdiccional" (321) .

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, trasladando el concepto de "sentencia definitiva" del ámbito judicial (ley 48, artículo 14 ) al ámbito administrativo, acepto en ese aspecto de la cuestión  la procedencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra decisiones de funciones u órganos administrativos, cuando, por ley, se les autoriza a dictar resoluciones de naturaleza judicial, o más precisamente de naturaleza "jurisdiccional" (322) . Razonando en igual sentido, a las mencionadas "reclamaciones administrativas" debe reconocérseles efectos interruptivos de la prescripción, porque tales supuestos tienen una obvia identidad conceptual con la "demanda judicial", concepto, este último, que entonces cuadra trasladarlo al caso de una "reclamación" administrativa donde la actividad de la Administración Pública sea de tipo jurisdiccional, o cuando concluya y se concrete en un acto sustancialmente "jurisdiccional". Así como la Corte Suprema de Justicia siguió tal criterio tratándose del recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra actos administrativos, del mismo modo, y por identidad de razón, corresponde aplicarlo en el supuesto de "reclamaciones" administrativas donde la actividad de la Administración revista las condiciones mencionadas.

Sin perjuicio de que los juristas y tribunales de justicia mediten sobre lo que dejo expuesto, estimo que en mérito a ello la Administración Pública no debe ampararse en la prescripción cuando la "reclamación" del administrado tenga lugar en supuestos como el indicado. El Estado, creador del Derecho, al solucionar conflictos o cuestiones debe adoptar criterios que armonicen con los ya imperantes para casos análogos. Todo lo que razonablemente y de acuerdo al orden jurídico vigente se haga en beneficio de los administrados, contribuye a robustecer los postulados del Estado de Derecho.

376. Dentro de los "hechos humanos", o "subjetivos" corresponde hacer referencia a las "vías de hecho", por cuanto éstas proceden de "personas" (funcionarios o empleados públicos).

Desde luego, "hecho jurídico" y "vía de hecho" son cosas distintas. Los hechos jurídicos son, en principio, "lícitos", en tanto que las vías de hecho son esencialmente "ilícitas" (323) .

Si bien las vías de hecho constituyen un capítulo anormal dentro de la teoría general de los hechos humanos, dicha anormalidad resalta o contrasta aun más en derecho administrativo, ya que la Administración Pública debe ajustar su comportamiento a la ley y proceder de acuerdo a ésta.

¿Cuándo se está en presencia de una "vía de hecho" en derecho administrativo? En este ámbito, la "vía de hecho" requiere: a) la intervención sine qua non de un "funcionario" o de un "empleado" públicos (324) . De no ser así, es decir si se tratare de la actitud de un administrado o particular, la vía de hecho en cuestión sólo constituiría un hecho o un acto puramente de derecho privado, ajeno en todo sentido al derecho administrativo. b) Una "acción material" de ese funcionario o de ese empleado, lo que se explica, pues, precisamente, la "vía de hecho" se opone a la "vía de derecho" (325) . Pero la "acción material" tanto puede consistir directamente en un hecho, como derivar del cumplimiento de un acto (decisión): lo esencial es que se trate de un comportamiento que implique una flagrante y grosera violación del orden jurídico establecido. Esa "flagrante" y "grosera" violación del orden jurídico no es, por cierto, una "vía de derecho": es una "vía de hecho" (326) . c) La acción material del funcionario o empleado públicos debe implicar una violación de la legalidad, una violación apreciable del orden jurídico vigente; por eso, desde este punto de vista, se habla de violación "flagrante", de acción "manifiestamente" ilegal, de "groseras" violaciones de las normas (327) ; incluso se dice que la acción material de referencia no ha de poderse vincular a la aplicación de ningún reglamento o ley (328) . Reunidos esos requisitos o elementos, aparece la "vía de hecho" administrativa.

Puede, entonces, definirse la vía de hecho administrativa como la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública (329) .

Las "vías de hecho" no son "actos administrativos". Constituyen acciones carentes de naturaleza administrativa (330) . Escapan a los "principios" reguladores de dichos actos, incluso en lo atinente al control jurisdiccional de tales situaciones.

La "vía de hecho" se distingue claramente de otras figuras o nociones. Se diferencia del "exceso de poder" en que éste sólo constituye una violación del principio de la legalidad con referencia concreta al acto administrativo, carácter éste que no reviste la "vía de hecho". Distínguese del "abuso de poder" en que éste representa la violación del principio de legalidad en cuanto revela una acción antifuncional (331) . Finalmente, se diferencia de la mera "ilegalidad" en que en la vía de hecho falta ostensiblemente todo respeto al orden jurídico; verbigracia, comportamiento del Poder Ejecutivo que implique una grosera incompetencia funcional, una violación al principio constitucional de separación de los poderes de gobierno, por haber ejercido, por ejemplo, atribuciones propias del Poder Legislativo o del Poder Judicial. En cambio, en la mera "ilegalidad" existe el respeto aparente a la legalidad, pero afectado de vicios que, sin ser groseros y flagrantes, obstan a la "perfección" del acto que, por tanto, resulta nulo o anulable; mas en este último caso siempre se tratará de un "acto administrativo".

A título de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes como casos constitutivos de "vías de hecho" para el derecho administrativo.

1º Una actuación basada en una grosera incompetencia (332) .

2º Los atentados graves a la libertad de prensa, vgr., suspensión arbitraria de un periódico (333) .

3º Un "injonction" (mandato prohibitivo) manifiestamente ilegal y contrario a la libertad de comercio (334) .

4º La demolición de inmuebles realizada arbitrariamente y sin derecho (335) , sin haber observado las reglas del debido proceso (336) .

5º La privación de la libertad de una persona, realizada sin juicio y por autoridad incompetente para efectuarla (337) .

El juzgamiento de todo lo atinente a las "vías de hecho" le corresponde a la jurisdicción judicial ordinaria, no a la contenciosoadministrativa, pues en la especie no se trata de juzgar las consecuencias de un hecho ni de un acto administrativos (338) . La expresada autoridad judicial tiene competencia incluso para decidir si en efecto se trata de una "vía de hecho"; reconocido esto por el juez o tribunal, corresponderá resolver sobre el fondo de la cuestión planteada (339) . Asimismo la autoridad judicial tiene competencia para pronunciarse sobre la cuestión que se promoviere acerca de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la vía de hecho (340) .

La Administración Pública  Estado  es responsable por las consecuencias de las vías de hecho (341) . Como fundamento de tal responsabilidad, recordando al respecto las palabras de León Blum, se dijo que es la Administración Pública quien le procuró al autor de la vía de hecho los medios para cometerla, medios que consiste en una presunción de competencia que, a través de una apariencia de poder, permite cometer actos ilícitos (342) .

CAPÍTULO II  
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